近段时间，一些短视频平台和网络自媒体对诸多长视频（尤其是热门影视剧）的大肆切条、搬运、剪辑和解说现象成为业界议论的焦点，笔者认为，这种行为难言正当，其不仅足以构成“接触可能+实质性相似”之侵权认定要件，通常也不符合“合理使用”之侵权抗辩事由。面对这些高频、多发且极为隐蔽的违法行为，怎样跳出固有的“打地鼠”模式，真正实现既赢了官司又赢得市场的维权目标呢？
法经济学提出两种著作权救济方式
著作权是一项法律规定的私有权利，对于如何有效保护一项私有权利，法经济学早就给出了它的答案——主要有两种救济方式。其一叫补偿法则（LiabilityRules，又称责任规则），即未经权利人事先同意，行为人仍可使用该权利所要保护的对象，但必须“事后”作出适当的赔偿或补偿，具体数额由第三方核定。在知识产权领域，最典型的补偿法则就是损害赔偿责任与法定许可。当权利人和使用者一方或双方人数众多，且利益冲突存在较高的偶发性和不确定性时，补偿法则能够大大地降低许可交易成本和防范注意义务，避免“反公地悲剧”，但它的运行也会产生估价成本问题。第三方机构（比如法院）若要准确测算损失的金额，就不得不依赖大量、全面的真实信息，也就意味着当事人要进行繁复、详尽的取证、举证，这既包括信息、证据的搜寻成本或管理成本，选择不同规则的评估成本，由此提升的发生错案的预期成本，也包括延缓其他案件审理的机会成本，裁判结果反反复复的时间成本和执行成本，乃至聘请律师的开销成本等等。这些高昂成本使得权利人即便最终打赢了官司拿到了赔偿，也得不酬失，难以实现保护产权、激励创新的立法宗旨，更谈不上对今后类似的侵权行为有多大的吓阻效果。
另一种救济方式叫财产法则（PropertyRules），即行为人要想使用他人权利所保护的对象，必须事先向权利人支付双方协商确定的价格，否则不得使用。这也就意味着，权利人不必等到损害已经酿成后再去寻求被动的救济，而是当侵害即刻发生或很有可能发生时，便有权申请法院发布禁令来要求行为人停止侵害或预防侵害的发生。与此同时，这要求网络服务提供者（如短视频平台）履行“通知-删除”义务和安装甄别、过滤技术；以及针对情节严重的恶意侵权、重复侵权行为，适用三振出局、惩罚性赔偿、行政处罚乃至定罪量刑等均是财产法则的表现形式，只是强弱程度不一而已。财产法则能够及时快捷地遏制侵权、盗版之乱象，降低举证和诉讼成本，并能极大地发挥法律制度的吓阻与激励功能，将使用方重新拉回到谈判桌前，恰如学者所言：“禁令被看作是一次清晰的产权界定，财产法则通过赋予知识产品所有人停止侵害之法权，从而实现权利和资源的分配效率，使社会效用最大化。”
从“财产法则”与“补偿法则”中探索破题路径
实际上，我国著作权制度的创设与历次修订都无不彰显了立法者不断扩张财产法则适用范围的意图。1990年颁布的著作权法规定，除了侵权人要承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉等民事责任外，还可以由行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚。2001年修订的著作权法增加一条：“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为保全的措施”（即诉前禁令）。而于2006年实施的《信息网络传播权保护条例》更是实践了“通知-删除”规则，并指明当网络服务提供者知道或者应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品涉嫌侵权时，便不能援引“避风港”免责。2020年底发布的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》在增加“侵犯著作权罪”具体情形的同时，还提高了量刑幅度。
而即将于今年6月1日施行的新修订的《中华人民共和国著作权法》则不仅强化了针对侵权行为的行政处罚力度，而且开创性地规定“对侵权复制品和主要用于制造侵权复制品的材料、工具、设备等，应当责令销毁，且不予补偿”；“对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照实际损失确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿”（即惩罚性赔偿）。
在行政执法方面，针对日前众多影视行业协会、影视公司和演员等联合倡议抵制短视频侵权泛滥问题，国家电影局表示，将配合国家版权局继续加大对短视频领域侵权行为的打击力度，坚决整治短视频平台以及自媒体、公众号生产经营者未经授权复制、剪辑、传播他人影视作品的侵权行为；国家版权局表示，将推动相关运营企业全面履行主体责任，切实加强版权制度建设，完善版权投诉处理机制，有效履行违法犯罪线索报告和配合调查义务。
有人提出，虽然在法理上，作品利用方需要经过事先授权方可使用、剪辑和传播享有著作权保护的影视剧，但在实际操作层面，由于影视剧数目浩繁，且时间久远、来源路径和权利归属不明，而对其进行搬运、剪辑的短视频从业者又往往缺乏足够资金，没有筹码来和版权方讨价还价，导致许可交易只是看上去很美。
然而，这种论调是难以成立的。首先，虽然影视作品汗牛充栋，但真正值得重新剪辑或再利用的并不多，主要集中于特定的热播影视节目。而热播影视节目的著作权往往控制在为数不多的权利人（要么是影视剧的制片商，要么是网络视频头部平台）手中，故搜寻权利人的成本并不高。其次，多年来，国家版权局一直致力于加强版权保护和相关数据库的建立工作，及时公布重点影视作品预警名单。因此，利用方称其无法确认影视作品的权利归属和版本来源是站不住脚的。
再次，短视频从业者主要驻扎的平台经营者可与影视剧版权方进行协商谈判，再由平台转授权给这些“短视频从业者”。最后也是最关键的，根据法经济学原理，交易价格是否合理，是否存在漫天要价或拒绝许可情形，并不是决策者和执法者所要关心的，只要边界划定清晰，产权便会自动流转到最看重该项产权的人手中，从而实现物尽其用与社会福利最大化。当然，版权方可能不会同意他人对其影视作品进行改编、解说或二次利用，那也得尊重其意愿，因为每个人都是理性的，都是其自身利益最大化的最佳判断者，而著作权是有期限的，作品只有在保护期内通过广泛使用和传播才能给权利人带来收益，故拒绝许可的合理推测是——要么版权人想自己开发、拓展这一新兴市场，要么版权人不仅不认为这些许可费收益足以弥补当初创作或购买影视剧的巨大人力、智力和财力投入，反而担心消费者有可能因看过这些剪辑短视频后便不再对原影视剧抱有观赏兴趣，从而直接冲击了既有的营销市场。
由此可见，包括版权在内的知识产权，是现代商业语境下，连接创新成果上下游及衍生品市场的最为关键的生产要素。法经济学家起初构想的“界定产权边界，鼓励自由交易”以及“财产法则/补偿法则”二元方案，对于创新成果和知识产权的保护、救济和激励而言，不仅没有过时，反而更加生动和有说服力，无论是立法者还是执法者，都应当从中汲取智慧和营养，进而有效解决当下的难题，并为未来指明方向。
（作者系中央民族大学法学院副教授）
（作者：熊文聪 编辑：洪晓文）
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